試用期是勞動合同中不可或缺的一部分，它為雇主和員工提供了一個相互適應和評估的機會。在這段時間里，雇主可以驗證員工是否符合崗位需求，而員工也能判斷是否愿意長期為雇主工作，并對工作內容、條件和薪酬進行考察。但在試用期內，用人單位對勞動者用工的不合法，而導致用人單位敗訴的情形，卻屢見不鮮。

案例說明

陳某于2021年7月26日入職一洲公司，月工資6000元，與公司簽署的《新員工入職須知》中約定“試用期3個月，試用期結束后簽訂不低于1年期的勞動合同”。3個月后陳某轉正。2022年2月15日，公司向陳某出具《解除勞動合同證明書》。

一審法院認為，公司與陳某建立勞動關系期限為1年，試用期不應超過2個月，公司應向陳某支付工資差額1200元（6000元-4800元）；關于違法約定試用期的賠償金，公司僅簽訂1年期限勞動合同，證明公司約定的試用期期限違法，應支付違法約定試用期賠償金6000元。

二審法院認為，公司約定試用期3個月有違法律規定，除了需支付陳某1200元的工資差額外，還需根據陳某試用期滿后的月薪標準，向其支付6000元的違法試用期賠償金。

來源：(2022)遼02民終10141號民事判決書 

法律依據

《中華人民共和國勞動合同法》第十九條第一款規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。另外，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，以及非全日制用工，不得約定試用期。

如果試用期超出法律限制的期限，不但超出部分無效，超出部分的雙方權利義務按非試用期的權利義務來履行，且單位還要受到懲罰。根據《勞動合同法》第八十三條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違反約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期向勞動者支付賠償金。”對于違法約定的試用期，單位要按照已經履行的超過法定試用期的期間，以試用期滿的月工資標準向勞動者支付賠償金，對于勞動者尚未履行的期間則不需賠償。

關于非法設定的試用期，雇主僅需對已經執行的部分向員工支付賠償；對于未執行的部分，無需給予賠償。員工若因試用期超期而要求賠償，可提出勞動仲裁，但需牢記申請仲裁的時效限制為一年，這一時效從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

其他問題

1、對于補足超過期間試用期與轉正后的工資差額是否支持呢？

在北京和上海等地，員工在申請仲裁或提起訴訟時，如果同時要求補償試用期與正式員工期間的工資差異以及因違反試用期規定而產生的賠償金，勞動仲裁機構和法院通常會予以支持。

相比之下，在浙江和廣州等地，當地的做法是不支持補齊試用期工資與正式工資的差異，只支持因違反試用期規定而應支付的賠償金。根據《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》的通知》第十五條規定，用人單位超過法律規定期限與勞動者約定試用期，對已經履行的超過法定試用期的期間，用人單位應當按照《勞動合同法》第八十三條規定支付賠償金，但無需向勞動者補足超過期間的工資差額。

強調一下，試用期內員工的工資并不一定總是低于正式員工的工資，在實際操作中，試用期工資與正式工資持平的情況也很常見。 

2、用人單位如何避免違法約定試用期呢？

①不該約定的別約定。

依據勞動法的相關條款，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，以及非全日制用工，用人單位不得設定試用期。一旦違反此規定，設定了試用期，用人單位將面臨違法的后果。

②可以約定的不要超期。

根據《勞動合同法》的具體規定，勞動合同期限在三個月以上但不滿一年的情況下，試用期不應超過一個月；勞動合同期限在一年以上但不滿三年時，試用期不應超過兩個月；而對于三年以上固定期限或無固定期限的勞動合同，試用期則不得超過六個月。

在實際操作中，如果用人單位約定的試用期超出了期限，例如對于一個兩年期的勞動合同卻設定了三個月或六個月的試用期，這種做法是違法的。違法約定試用期的法律后果是，對于已經履行的超出法定試用期的部分，用人單位必須按照勞動者試用期滿后的月工資標準，向勞動者支付相應的賠償金。

③只能約定一次試用期。

根據勞動法規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即“三個一”原則。這意味著，無論在何種情況下，雇主都應避免與同一員工多次約定試用期。

在實際操作中，一些雇主可能會與員工簽訂長達三年的勞動合同，并最初約定三個月的試用期。如果后來雇主想要延長試用期，即使延長后的總時長不超過六個月，這種做法在法律上也是不被允許的。為了合規，雇主可以考慮廢除原合同，與員工重新簽訂一份包含六個月試用期的新合同。此外，每次晉升都重新設定試用期也是違反法律規定的。對于那些離開公司多年后重返公司的員工，即使有些法院可能支持重新設定試用期的做法，這仍然存在較大的法律風險。因此，雇主在處理試用期問題時應嚴格遵守法律規定，以避免違法風險。

④不要單獨約定試用期。

根據《勞動合同法》的規定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。也就是說，用人單位若僅與勞動者簽訂試用期合同，后續再簽訂所謂的“正式”勞動合同，實際上構成了第二次合同訂立。因此，一旦所謂的“正式”勞動合同到期，用人單位不能單方面終止合同，否則將面臨支付違法終止勞動合同的賠償金責任，上海地區除外。

⑤不要工作一段時間后約定試用期。

法律并未指明試用期應在勞動合同的哪個具體時點，但明確試用期應位于合同的起始階段，任何在工作一段時間后再設定試用期的行為均屬違法。所謂“先試后用”，試用期應在正式錄用之前，作為雙方互相了解和評估的過渡期。其次，從立法的初衷來看，試用期是雙方雙向選擇和考察的過程，目的是為了確保勞動合同的順利執行和履行，一旦通過，雙方才能正式確立長期的勞動關系。因此，雇主不能在員工已是正式員工后再來試用，或者將試用期安排在勞動合同的最后階段。

歡創人力說

在此，提醒所有用人單位嚴格遵守《勞動合同法》對試用期的明確規定，以避免不必要的法律風險和經濟損失。因此，用人單位在設定試用期時，應遵循法律規定的期限，確保試用期的合法性，并在試用期內合法合規地進行員工評估。這不僅是對勞動者權益的保護，也是企業穩健運營的基石。